Rapport annuel 31 mars 2022 - Enquêtes sur les marchés publics

Le Tribunal est chargé de protéger l’intégrité des procédures de passation de marchés publics du gouvernement du Canada.

Le Tribunal :

• enquête sur des plaintes déposées par des fournisseurs potentiels de biens et services au gouvernement fédéral concernant des contrats spécifiques dont la valeur est supérieure à un seuil monétaire;
• détermine si le gouvernement fédéral a enfreint ses obligations quant aux marchés publics en vertu de certains accords commerciaux liant le Canada;
• évalue certaines questions telles que celle de savoir si une soumission a été évaluée équitablement;
• recommande des mesures correctives et adjuge des frais;
• fournit des recommandations aux hauts fonctionnaires d’institutions fédérales à propos de leurs procédures de passation de marchés publics.

L’examen par le Tribunal d’une plainte relative à un marché public peut comporter jusqu’à trois étapes :

1. Étape d’acceptation – Dans les cinq jours ouvrables suivant la réception d’une plainte correctement documentée, le Tribunal détermine si la plainte est déposée dans les délais prévus par la loi, si elle concerne une procédure de passation de marché relevant de la compétence du Tribunal et si la plainte révèle une indication raisonnable de non-respect des accords commerciaux. Si ces conditions sont remplies, le Tribunal ouvre une enquête.
2. Étape d’enquête – Les enquêtes sont effectuées dans un délai de 45, 90 ou 135 jours, selon la complexité de l’affaire. Le Tribunal examine les allégations de la plaignante, les observations de l’institution fédérale concernée par l’affaire et, dans certains cas, les observations des parties intéressées qui se sont jointes à la procédure en tant qu’intervenantes. En général, les observations sont présentées par écrit, mais des audiences sont tenues à l’occasion. Si une plainte est fondée, le Tribunal recommandera une mesure corrective appropriée, telle que la publication d’un nouvel appel d’offres, la réévaluation des soumissions, la résiliation du contrat, l’attribution du contrat à la plaignante ou l’indemnisation de la plaignante selon un montant précisé par le Tribunal.
3. Étape d’indemnisation – Si une plainte est fondée et que le Tribunal recommande une indemnisation (c.-à-d. une indemnité monétaire), le Tribunal demande habituellement aux parties de négocier un montant d’indemnisation convenu mutuellement. Si les parties ne peuvent s’entendre sur un montant, le Tribunal recevra des observations et décidera d’un montant approprié pour l’indemnisation.

Aperçu du processus de plainte concernant un marché public

1. L’institution fédérale informe la plaignante qu’elle n’est pas le soumissionnaire retenu.
2. La plaignante dispose alors de 10 jours ouvrables pour déposer une plainte auprès du Tribunal.
3. Le Tribunal examine la plainte pour déterminer si elle est acceptée pour enquête. Le fournisseur potentiel (maintenant une plaignante) est informé dans un délai d’environ une semaine si la plainte est acceptée pour enquête. 
4. Si la plainte passe à l’étape de l’enquête, environ un mois plus tard la plaignante reçoit une copie du Rapport de l’institution fédérale. Il s’agit de la réponse de l’institution fédérale à la plainte. La plaignante dispose de 7 jours ouvrables pour faire part de ses commentaires sur le rapport.
5. Dans la plupart des cas, dans les 90 jours civils suivant sa réception, le Tribunal détermine si la plainte est fondée, fondée en partie ou non fondée.

Si la plaignante n’est pas d’accord avec les conclusions du Tribunal, elle peut demander à la Cour d’appel fédérale d’examiner la question.

Interactions entre le Tribunal et le Bureau de l’ombudsman de l’approvisionnement

Depuis le 1er octobre 2020, le Bureau de l’ombudsman de l’approvisionnement (BOA) et le Tribunal ont mis en place un protocole d’entente. Le protocole d’entente vise à faciliter l’accès des fournisseurs aux mécanismes d’examen de plaintes gérés par les deux organisations. Il jette également les bases d’une coopération continue entre le BOA et le Tribunal. Le Tribunal et le BOA ont compétence commune sur les plaintes relatives aux marchés publics déposées par des fournisseurs canadiens, comme suit :

Le Tribunal a compétence exclusive sur les plaintes déposées par des fournisseurs étrangers à l’égard de procédures de passation de marchés publics du gouvernement fédéral en vertu d’accords commerciaux applicables. Lorsqu’elles déposent une plainte auprès du BOA ou du Tribunal, les plaignantes ont désormais la possibilité de communiquer leurs coordonnées et les grandes lignes de leur plainte à l’autre organisation. Ce mécanisme de communication améliore l’accès à la justice en garantissant que les plaignantes déposent leurs plaintes au bon endroit et, surtout, dans les meilleurs délais. Au cours de l’exercice, 54 plaignantes se sont prévalues de ce moyen d’améliorer la prestation de services.

Des fonctionnaires du BOA, du Tribunal et de son Secrétariat se rencontrent périodiquement pour discuter de la mise en œuvre du protocole d’entente.

Tendance historique : plaintes relatives aux marchés publics reçues

La charge de travail du Tribunal relative au mandat d’enquêtes sur les marchés publics demeure élevée. Comme l’indique le tableau suivant, le nombre de plaintes reçues par le Tribunal au cours de l’exercice était en hausse de 36 p. 100 par rapport à 2012-2013, le nombre moyen de plaintes reçues pendant une période de cinq ans étant passé de 62 pendant la période 2012-2017 à 79 pendant la période 2017-2022. Cela représente une augmentation de 27,4 p. 100 entre les deux périodes.

Statistiques des enquêtes sur les marchés publics en 2021-2022

Indemnisation

Deux ordonnances d’indemnisation ont été rendues au cours de l’exercice : Marine International Dragage (M.I.D.) Inc. c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (PR-2020-023) et Inventa Sales & Promotions c. Ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (PR-2021-009).

Résumés de décisions notables dans le cadre du mandat d’enquêtes sur les marchés publics

Les causes mises en évidence aux fins du présent exercice ont trait aux défis systémiques auxquels les fournisseurs sont confrontés. Ils se rapportent à des questions de gouvernance et de procédure, notamment :

• la transparence des procédures de passation de marchés;
• la remise des soumissions;
• les stratégies d’approvisionnement réservées aux fournisseurs autochtones; 
• les exceptions au titre de la sécurité nationale.

Bronson Consulting Group Inc. (PR-2020-071)

Il était question d’une plainte relative à une demande de propositions abrégées publiée par Construction de Défense Canada (CDC) au nom du ministère de la Défense nationale pour des services de recherche de documents historiques et de gestion et production de documents. Bronson Consulting Group Inc. (Bronson) alléguait que CDC avait déduit des points de façon inappropriée lors de son évaluation technique. Bronson a demandé que le contrat attribué soit résilié, que sa proposition soit réévaluée et que le contrat soit attribué au soumissionnaire ayant obtenu les meilleurs résultats. Le Tribunal a conclu que les motifs de plainte soulevés par Bronson n’étaient pas fondés et que l’évaluation technique globale de CDC était raisonnable.

Au cours de la procédure, CDC a refusé de divulguer certains renseignements qui auraient normalement dû être divulgués aux termes des Règles du Tribunal canadien du commerce extérieur. CDC a fait valoir que l’article 30 de la Loi sur la production de défense (LPD) l’empêchait de divulguer ces renseignements. CDC avait déjà participé à plusieurs autres procédures devant le Tribunal sans avoir présenté d’opposition similaire. Le Tribunal n’a pas ordonné à CDC de divulguer les renseignements. Toutefois, le Tribunal a jugé qu’il aurait tiré des conclusions négatives d’un tel refus de divulgation si les renseignements en question avaient été nécessaires pour résoudre le litige. Le Tribunal a également envisagé qu’un refus inapproprié de divulguer des renseignements pourrait constituer une violation des accords commerciaux. Le Tribunal a prévenu que l’article 30 de la LPD ne devait pas devenir un moyen pour CDC de se soustraire à ses obligations de divulgation dans le cadre des plaintes relatives aux marchés publics auxquelles elle est partie.

Aqua Valley Water (PR-2020-098)

Cette plainte avait trait à un avis de projet de marché publié par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom du ministère de la Défense nationale pour de l’approvisionnement en eau embouteillée. Aqua Valley Water (Aqua Valley) était le titulaire du contrat précédent, qui avait été prolongé à plusieurs reprises. Aqua Valley s’attendait à ce qu’un nouvel appel d’offres soit lancé, mais on lui a demandé de prolonger ses livraisons au motif qu’un nouvel appel d’offres avait été reporté en raison de la pandémie de COVID-19. Un nouvel appel d’offres a été lancé, mais Aqua Valley ne s’en est pas aperçue, et la date limite de remise des soumissions est passée à son insu. Elle a ensuite appris qu’un nouveau contrat avait été attribué à un concurrent. Aqua Valley alléguait que TPSGC l’avait induite en erreur en lui faisant croire qu’un nouvel appel d’offres était reporté jusqu’à ce que la pandémie de COVID-19 soit terminée. Le Tribunal a jugé que la plainte était fondée.

Le Tribunal a conclu que les actions ou inactions de TPSGC ont effectivement privé Aqua Valley de la possibilité de présenter une soumission. Le Tribunal a constaté que la procédure de passation de marché pour le nouvel appel d’offres se déroulait en même temps que l’exécution et la gestion du contrat précédent, et que TPSGC avait manqué d’ouverture et de transparence. Le Tribunal a établi un parallèle entre l’obligation d’exécution honnête décrite par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt C.M. Callow Inc. c. Zollinger et les exigences des accords commerciaux concernant les principes d’équité, d’ouverture et de transparence lors de procédures de passation de marchés publics. Le Tribunal a fait remarquer que la sensibilisation accrue aux bonnes pratiques de communications n’a jamais été aussi importante que dans les circonstances uniques causées par la pandémie.

Rampart International Corporation (PR-2021-023 et PR-2021-028)

Les deux plaintes concernaient une demande de proposition (DP) publiée par TPSGC au nom du ministère de la Défense nationale en vue de l’acquisition de pistolets et d’étuis de rechange pour les Forces armées canadiennes. La principale allégation dans cette affaire était que certaines des spécifications et exigences techniques de la DP violaient les dispositions de l’Accord de libre-échange canadien (ALEC), car elles favorisaient un modèle spécifique de pistolet produit par deux fabricants seulement, à savoir SIG Sauer et Beretta. À ce titre, il était allégué que les critères obligatoires de la DP excluaient de manière déraisonnable certains pistolets, nommément les pistolets Glock que Rampart International Corporation avait l’intention de soumissionner. Le Tribunal a jugé que les plaintes étaient fondées en partie et a recommandé l’annulation de la DP et le lancement d’un nouvel appel d’offres.

Le Tribunal a conclu que la méthodologie par laquelle les spécifications ont été établies était contraire à l’exigence de l’article 500 de l’ALEC d’« établir un cadre transparent et efficient afin d’assurer à tous les fournisseurs canadiens un accès ouvert et équitable aux possibilités de passation de marchés publics ». Le Tribunal a conclu que TPSGC a enfreint l’article 509(3) en ne permettant pas aux soumissionnaires de proposer des produits équivalents à ceux qui répondent aux spécifications fondées sur une conception ou un modèle en particulier. Ce manquement, en l’espèce, était grave quant à l’intégrité de la procédure de passation du marché. Le Tribunal a recommandé à TPSGC d’utiliser les exigences fonctionnelles et le rendement pour définir les spécifications techniques lors d’un nouvel appel d’offres, car elles se rapportent plus facilement à des besoins opérationnels légitimes.

Asokan Business Interiors (PR-2021-045)

La plainte concernait un appel d’offres lancé par le ministère des Finances pour la fourniture de fauteuils de bureau rotatifs. Asokan Business Interiors alléguait que le ministère des Finances avait jugé à tort que sa soumission n’était pas conforme à un critère obligatoire de l’appel d’offres. Le Tribunal a mis fin à son enquête sur la plainte parce que celle-ci a été retirée par la suite et parce que l’appel d’offres était assujetti à un arrangement en matière d’approvisionnement réservé aux entreprises autochtones. Un arrangement en matière d’approvisionnement réservé aux entreprises autochtones prive le Tribunal de tout pouvoir d’enquête concernant des achats effectués dans le cadre d’initiatives telles que la Stratégie d’approvisionnement auprès des entreprises autochtones.

Dans sa décision, le Tribunal a exprimé des préoccupations quant au fait que les fournisseurs autochtones ont actuellement moins de droits, en ce qui concerne l’accès à la justice, que les Canadiens non autochtones et même que certains fournisseurs étrangers. En effet, les personnes et les entreprises autochtones qui participent aux marchés publics n’ont actuellement pas accès au mécanisme de recours du Tribunal et ne peuvent que se tourner vers les cours de justice pour obtenir une mesure corrective officielle lorsqu’un marché réservé aux Autochtones est invoqué.

Direction des services de laboratoire de l’Université de Guelph (PR-2021-047) et Thales Canada Inc. (PR-2021-067)

Le caractère remarquable de ces deux plaintes découle du fait que chacune des plaignantes était confrontée à un problème de fond semblable (à savoir les difficultés liées à l’utilisation du système Connexion postel de Postes Canada) dans le cadre de leur procédure de passation de marché respective, mais qu’elles ont eu un accès très différent au mécanisme de recours prévu par le Tribunal. En bref, la Division des services de laboratoire de l’Université de Guelph (Université de Guelph) a pu faire examiner sa plainte, alors que Thales Canada Inc. (Thales) n’y a pas eu droit.

La plainte de l’Université de Guelph concernait une demande de proposition publiée par TPSGC au nom de l’Agence canadienne d’inspection des aliments en vue de la prestation de services de laboratoire. L’Université de Guelph a éprouvé des difficultés avec Connexion postel lorsqu’elle a tenté de remettre sa soumission.

Le Tribunal a déterminé que la plainte n’était pas fondée. Il a souligné que la situation à laquelle s’est heurtée l’Université de Guelph était malheureuse, mais qu’il s’agissait d’un manque de diligence dans le respect des étapes précises à suivre pour bien utiliser Connexion postel; l’erreur humaine était en cause.

La plainte de Thales concernait une invitation à se qualifier publiée par TPSGC au nom du ministère de la Défense nationale pour un projet dénommé « Cyberdéfense – Décision, Analyse et Réponse ». Thales alléguait qu’elle n’avait pas pu remettre sa soumission en raison d’un problème technique avec la plateforme Connexion postel de Postes Canada.

Le Tribunal n’a pas pu enquêter dans cette affaire car une exception au titre de la sécurité nationale (ESN) avait été correctement invoquée. Depuis que des modifications au Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics ont été adoptées en 2019, le Tribunal doit cesser toute enquête dès qu’il est démontré qu’une ESN a été dûment invoquée par l’acheteur public. Le Tribunal a donc mis fin à son enquête portant sur la plainte de Thales. Dans son ordonnance mettant fin à l’enquête, le Tribunal a fait remarquer que les modifications de 2019 avaient pour effet de soustraire à l’examen du Tribunal une question traitant de sujets qui n’étaient pas liés à la sécurité nationale comme, en l’occurrence, l’exploitation de la plateforme Connexion postel de Postes Canada. Le Tribunal a néanmoins encouragé TPSGC à examiner de près les questions soulevées par Thales à l’égard de Connexion postel et à prendre toute mesure appropriée.