Rapport annuel 31 mars 2018 - Chapitre IV

Introduction

Les fournisseurs potentiels qui estiment ne pas avoir été traités équitablement au cours d’un appel d’offres lié à un marché public et visé par l’ALÉNA, l’ACI, l’AMP, l’ALÉCC, l’ALÉCP, l’ALÉCCO, l’ALÉCPA, l’ALÉCH ou l’ALÉCRC, ou tout autre accord commercial applicable, peuvent déposer une plainte auprès du Tribunal. Selon les dispositions pertinentes du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics, la partie plaignante peut, dans un premier temps, tenter de résoudre la question auprès de l’institution fédérale responsable du marché avant de déposer sa plainte.

Le rôle du Tribunal est de déterminer si l’institution fédérale a respecté la procédure de passation des marchés et les autres exigences énoncées dans les accords commerciaux pertinents.

Une fois la plainte déposée, le Tribunal l’examine en fonction des critères législatifs établis à cet effet. Si la plainte présente des lacunes, la partie plaignante est invitée à les corriger dans le délai prescrit. Si le Tribunal décide d’enquêter, il envoie à l’institution fédérale un avis de plainte officiel et une copie de la plainte. Si le contrat a été adjugé, l’institution fédérale, dans sa lettre accusant réception de la plainte, fournit au Tribunal le nom et l’adresse de l’adjudicataire. Le Tribunal envoie ensuite un avis de plainte à l’adjudicataire en tant que partie intéressée possible. L’avis officiel est également publié dans la Gazette du Canada. Si le contrat en cause n’a pas encore été adjugé, le Tribunal peut ordonner à l’institution fédérale d’en reporter l’adjudication en attendant qu’il ait statué sur la plainte.

Après avoir reçu une copie de la plainte, l’institution fédérale pertinente dépose en réponse un « Rapport de l’institution fédérale ». Une copie du rapport est envoyée à la partie plaignante et à tout intervenant, qui ont la possibilité de présenter leurs observations. Le cas échéant, le Tribunal transmet ces observations à l’institution fédérale et aux autres parties à l’enquête.

Des copies de tout autre mémoire ou rapport préparé pendant l’enquête sont également envoyées aux parties afin d’obtenir leurs commentaires. Lorsque cette étape de l’enquête est terminée, le Tribunal étudie les renseignements versés au dossier et décide s’il y a lieu de tenir une audience ou si les renseignements versés au dossier sont suffisants pour rendre une décision.

Le Tribunal décide ensuite si la plainte est fondée ou non. Dans l’affirmative, le Tribunal peut recommander des recours tels qu’un nouvel appel d’offres, une réévaluation des soumissions ou le versement d’une indemnité à la partie plaignante. L’institution fédérale ainsi que les autres parties et personnes intéressées sont avisées de la décision du Tribunal. Les recommandations du Tribunal doivent, en vertu de la loi, être mises en œuvre dans toute la mesure du possible. Le Tribunal peut aussi accorder à la partie plaignante ou à l’intimé le remboursement des frais raisonnables engagés, selon la nature, les circonstances et le résultat de l’affaire.

Plaintes portant sur un marché public

Sommaire des activités

Au cours de l’exercice, le Tribunal a rendu 66 décisions sur la question de savoir s’il devait enquêter ou non sur les plaintes et 27 décisions définitives relativement à des plaintes sur lesquelles il avait décidé d’enquêter, pour un total de 93 décisions. Six causes étaient toujours en cours à la fin de l’exercice, dont une sur laquelle le Tribunal n’avait pas encore décidé s’il allait enquêter.

Sommaire de décisions dignes de mention

Parmi les plaintes qui ont fait l’objet d’enquêtes ayant trait aux marchés publics, certaines décisions ont été marquantes. Des sommaires de ces causes sont présentés ci-dessous. Les sommaires suivants ont été préparés à titre informatif seulement.

PR-2015-051 et PR-2015-067 Oshkosh Defence Canada Inc. (Ordonnance d’indemnisation)

Sur le fond, le Tribunal a conclu que les essais de véhicules militaires du ministère de la Défense nationale (MDN) proposés par Oshkosh Defense Canada Inc. (Oshkosh) étaient viciés. À titre de réparation, le Tribunal a recommandé que le MDN mette à l’essai les véhicules d’Oshkosh conformément aux modalités de l’invitation ou indemnise Oshkosh pour ses pertes. Lorsque le MDN a conclu que de nouveaux essais seraient difficilement réalisables, le Tribunal a commencé son enquête sur l’indemnisation.

La phase de compensation a duré plus d’un an. Les observations des parties comprenaient six affidavits, quatre rapports d’experts et plusieurs demandes de radiation ou de divulgation forcée de documents. Le volume des observations a dépassé 2 000 pages.

Compte tenu de l’étendue et de la complexité de la demande, le Tribunal a saisi cette occasion pour expliquer en détail la façon dont il analyse les demandes d’indemnisation conformément à la loi régissant ses activités. Le Tribunal a finalement recommandé l’octroi de 25,3 millions de dollars, ce qui représente un tiers des profits perdus d’Oshkosh pour la période initiale de cinq ans du contrat de sollicitation. Il a également recommandé qu’Oshkosh reçoive un tiers de ses profits perdus si TPSGC exerce l’une ou l’autre des options en vertu du marché adjugé. Comme les procédures étaient inhabituellement complexes et longues, le Tribunal a accordé à Oshkosh 153 120 $ pour les frais liés à la plainte.

Une demande de contrôle judiciaire à l’égard de cette affaire est en instance devant la Cour d’appel fédérale.

PR-2016-064 Leonardo S.P.A.

Leonardo S.P.A. (Leonardo), une société italienne, a déposé une plainte concernant l’achat d’aéronefs de recherche et de sauvetage à voilure fixe et les services de soutien connexes par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom du ministère de la Défense nationale. Leonardo a prétendu que TPSGC avait adjugé le marché à un soumissionnaire concurrent, Airbus Defence & Space S.A. (Airbus), en violation des critères d’évaluation applicables et de l’article 506 de l’Accord sur le commerce intérieur (ACI).

À la suite des requêtes déposées par TPSGC et Airbus (en tant qu’intervenante), le Tribunal a rendu une ordonnance rejetant la plainte au motif que Leonardo n’avait pas qualité pour déposer une plainte devant le Tribunal aux termes de l’ACI. En particulier, le Tribunal a conclu que Leonardo n’était pas un « fournisseur canadien » au sens de l’article 518 de l’ACI parce que Leonardo (et non ses filiales exerçant leurs activités au Canada) était l’entité ayant soumissionné pour le marché public et qui aurait conclu tout contrat subséquent. Étant donné que Leonardo était une personnalité morale constituée en Italie, où elle avait son siège social, et qu’elle n’avait pas d’établissement au Canada, elle n’était pas un « fournisseur canadien ».

PR-2016-056 Valcom Consulting Group Inc.

Le Tribunal a mené une enquête sur une plainte déposée par Valcom Consulting Group Inc. (Valcom) concernant un achat de services d’un technicien senior par le ministère de la Défense nationale (MDN). Valcom a contesté la décision du MDN de résilier le contrat subséquent qui avait été initialement attribué à Valcom et de lancer un autre appel d’offres y afférent.

Le MDN a demandé par voie de requête que le Tribunal mette fin à son enquête au motif que la résiliation soulevait une question d’administration des contrats qui ne relevait pas de la compétence du Tribunal. Le Tribunal a rejeté la requête, en concluant que la résiliation relevait de son mandat d’instruire les plaintes concernant « la procédure des marchés publics suivie relativement à un contrat spécifique » en application du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le TCCE. Étant donné que le MDN avait mis fin à l’attribution initiale du contrat en raison de préoccupations liées au processus d’appel d’offres et que la plainte de Valcom portait sur ces préoccupations, la plainte portait sur la procédure des marchés publics.

Le Tribunal a conclu que la plainte était valide sur le fond. Il a recommandé que Valcom obtienne le contrat subséquent et soit indemnisée pour toute perte de profits pour des services déjà rendus par un autre fournisseur.

Une demande de contrôle judiciaire à l’égard de cette affaire est en instance devant la Cour d’appel fédérale.

Contrôle judiciaire des décisions relatives aux marchés publics

Canada (Attorney General) v. Hewlett-Packard (Canada) Co., 2017 FCA 227

Hewlett-Packard (Canada) Co. (HP) a déposé une plainte (PR-2016-043) dans laquelle elle conteste l’évaluation par Services partagés Canada (SPC) de la proposition de HP concernant une invitation à soumissionner pour une solution de calcul haute performance pour la recherche atmosphérique et d’autres recherches scientifiques. SPC a déposé une requête en radiation de la plainte pour absence de compétence, fondée sur l’invocation d’une exemption au titre de la sécurité nationale (ESN) en application des accords commerciaux. Le Tribunal a rejeté la requête, jugeant que SPC n’avait pas correctement invoqué l’ESN pour empêcher les fournisseurs de déposer des plaintes auprès du Tribunal. Cependant, le Tribunal a finalement confirmé l’évaluation par SPC de la proposition de HP.

Malgré son succès sur le fond, SPC a déposé une demande de contrôle judiciaire de la décision du Tribunal rejetant la requête en radiation. HP n’ayant pas contesté le contrôle judiciaire, le Tribunal a déposé une requête en autorisation d’intervenir et de déposer une requête en radiation de la demande au motif qu’elle était théorique. SPC a donné son consentement à la requête du Tribunal d’intervenir afin qu’une autre partie puisse être entendue par le tribunal. SPC a contesté la requête en radiation du Tribunal, en soutenant que le tribunal devrait exercer son pouvoir discrétionnaire pour entendre la demande de SPC parce qu’elle soulevait une question systémique. La Cour a rejeté la demande de SPC. La Cour a fait observer que SPC avait admis que la demande était théorique. La Cour a ensuite conclu qu’aucune des raisons invoquées par SPC pour entendre la demande en dépit de son caractère théorique n’était convaincante.

Canada (Attorney General) v. Springcrest Inc., 2017 FCA 202

Dans l’affaire PR-2016-021, le Tribunal a conclu à la validité d’une plainte déposée par Springcrest Inc. (Springcrest) concernant une invitation à soumissionner par le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) au nom du ministère de la Défense nationale (MDN). Le marché portait sur des pompes à eau de mer pour les frégates de la classe Halifax de la Marine royale canadienne. Springcrest a contesté une exigence de la demande de proposition (DP) selon laquelle tous les soumissionnaires, à l’exception du titulaire, devaient inclure un certificat d’essais de résistance aux chocs pour les pompes dans leurs propositions. Springcrest a soutenu qu’il était impossible à tout soumissionnaire de respecter l’exigence dans le délai entre la publication de la DP et la clôture des soumissions (62 jours).

Le Tribunal a conclu que l’exigence violait l’alinéa 504(3)c) de l’Accord sur le commerce intérieur (ACI), qui interdisait des mesures concernant « l’établissement du calendrier du processus d’appel d’offres de façon à empêcher les fournisseurs de présenter des soumissions ».

TSPGC a déposé une demande de contrôle judiciaire de la décision du Tribunal. La Cour a rejeté la demande. Elle a conclu que le Tribunal avait raisonnablement déterminé que l’alinéa 504 (3)c) s’appliquait aux exigences techniques ainsi qu’aux échéanciers du processus de passation des marchés. La Cour a également conclu qu’il était objectivement impossible pour les fournisseurs de respecter le calendrier établi dans la DP. Enfin, la Cour a conclu que le Tribunal avait raisonnablement déterminé que les exigences opérationnelles légitimes de TPSGC auraient pu être respectées en invoquant d’autres dispositions de l’ACI pour se soustraire à l’alinéa 504 (3)c).