Rapport annuel 31 mars 2016 - Chapitre IV

Introduction

Les fournisseurs potentiels qui estiment ne pas avoir été traités équitablement au cours d’un appel d’offres lié à un marché public et visé par l’ALÉNA, l’ACI, l’AMP, l’ALÉCC, l’ALÉCP, l’ALÉCCO, l’ALÉCPA, l’ALÉCH ou l’ALÉCRC, ou tout autre accord commercial applicable, peuvent déposer une plainte auprès du Tribunal. Selon les dispositions pertinentes du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics, la partie plaignante peut, dans un premier temps, tenter de résoudre la question auprès de l’institution fédérale responsable du marché avant de déposer sa plainte.

Le rôle du Tribunal est de déterminer si l’institution fédérale a respecté la procédure de passation des marchés et les autres exigences énoncées dans les accords commerciaux pertinents.

Une fois la plainte déposée, le Tribunal l’examine en fonction des critères législatifs établis à cet effet. Si la plainte présente des lacunes, la partie plaignante est invitée à les corriger dans le délai prescrit. Si le Tribunal décide d’enquêter, il envoie à l’institution fédérale un avis de plainte officiel et une copie de la plainte. Si le contrat a été adjugé, l’institution fédérale, dans sa lettre accusant réception de la plainte, fournit au Tribunal le nom et l’adresse de l’adjudicataire. Le Tribunal envoie ensuite un avis de plainte à l’adjudicataire en tant que partie intéressée possible. L’avis officiel est également publié dans la Gazette du Canada. Si le contrat en cause n’a pas encore été adjugé, le Tribunal peut ordonner à l’institution fédérale d’en reporter l’adjudication en attendant qu’il ait statué sur la plainte.

Après avoir reçu une copie de la plainte, l’institution fédérale pertinente dépose en réponse un « Rapport de l’institution fédérale ». Une copie du rapport est envoyée à la partie plaignante et à tout intervenant, qui ont la possibilité de présenter leurs observations. Le cas échéant, le Tribunal transmet ces observations à l’institution fédérale et aux autres parties à l’enquête.

Des copies de tout autre mémoire ou rapport préparé pendant l’enquête sont également envoyées aux parties afin d’obtenir leurs commentaires. Lorsque cette étape de l’enquête est terminée, le Tribunal étudie les renseignements versés au dossier et décide s’il y a lieu de tenir une audience ou si les renseignements versés au dossier sont suffisants pour rendre une décision.

Le Tribunal décide ensuite si la plainte est fondée ou non. Dans l’affirmative, le Tribunal peut recommander des recours tels qu’un nouvel appel d’offres, une réévaluation des soumissions ou le versement d’une indemnité à la partie plaignante. L’institution fédérale ainsi que les autres parties et personnes intéressées sont avisées de la décision du Tribunal. Les recommandations du Tribunal doivent, en vertu de la loi, être mises en œuvre dans toute la mesure du possible. Le Tribunal peut aussi accorder à la partie plaignante ou à l’intimé le remboursement des frais raisonnables engagés, selon la nature, les circonstances et le résultat de l’affaire.

Plaintes portant sur un marché public

Sommaire de décisions choisies

Au cours de l’exercice, le Tribunal a rendu 70 décisions sur la question de savoir s’il devait enquêter ou non sur les plaintes et 25 décisions définitives relativement à des plaintes sur lesquelles il avait décidé d’enquêter, pour un total de 95 décisions. Huit causes étaient toujours en cours à la fin de l’exercice, dont une sur laquelle le Tribunal n’avait pas encore décidé s’il allait enquêter.

Parmi les plaintes qui ont fait l’objet d’enquêtes dans le cadre des fonctions du Tribunal relatives à l’examen des marchés publics, certaines décisions ont été marquantes du fait de leur importance juridique. Des sommaires de ces causes sont présentés ci-dessous. Les sommaires suivants ont été préparés à titre informatif seulement.

PR-2015-011 — Arctus Inc.

Cette enquête portait sur une plainte déposée par Arctus Inc. (Arctus) auprès du Tribunal en vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le TCCE concernant une invitation en vue de la prestation de services pour la réalisation d’un projet de démonstration à grande échelle de suivi des matières en suspension en mer à partir d’imagerie satellitaire multispectrale lors d’un projet réel de dragage.

Premièrement, Arctus alléguait que l’évaluation de l’expérience des ressources proposées dans sa soumission était erronée. À cet égard, Arctus affirmait que les évaluateurs auraient dû faire une recherche des ressources proposées sur un moteur de recherche en ligne plutôt que de se baser uniquement sur le contenu de leur soumission. Deuxièmement, Arctus alléguait que certains critères d’évaluation n’étaient pas pertinents ou étaient mal pondérés. À cet égard, Arctus affirmait qu’il était erroné de requérir l’orthorectification des images puisqu’il s’agirait d’un procédé qui n’est pas pertinent en milieu marin et, de plus, que le nombre de points accordés à l’étape des corrections atmosphériques n’aurait pas dû être le même que ceux accordés à l’étape de l’« orthorectification ». Troisièmement, Arctus alléguait que les membres du comité d’évaluation n’avaient pas la compétence scientifique nécessaire pour procéder à l’analyse des soumissions reçues.

Le Tribunal a tenu compte de l’exigence se trouvant dans plusieurs accords commerciaux selon laquelle une entité acheteuse doit remettre aux fournisseurs potentiels tous les renseignements nécessaires pour leur permettre de soumettre une soumission valable, y compris les critères qui seront utilisés pour l’évaluation des soumissions et l’adjudication du contrat. De plus, le Tribunal a tenu compte de la condition que prévoient plusieurs accords commerciaux selon laquelle pour être prise en considération pour l’adjudication d’un contrat, une soumission doit être conforme aux exigences obligatoires énoncées dans la documentation relative à l’appel d’offres.

En ce qui a trait à l’assertion d’Arctus selon laquelle les évaluateurs auraient dû effectuer une recherche en ligne à l’égard de ses ressources proposées, le Tribunal a souligné qu’il incombait à Arctus de s’assurer que sa soumission était conforme à toutes les exigences obligatoires et que puisque Arctus n’avait pas fourni les renseignements nécessaires, des évaluateurs ont agi raisonnablement lors de leur évaluation. À la lumière de cette conclusion, le Tribunal a jugé qu’il n’était pas nécessaire de se prononcer sur les autres motifs de plainte.

Cette enquête était réitérative dans la mesure où elle confirmait la règle selon laquelle les soumissionnaires doivent présenter une soumission qui satisfait à toutes les exigences obligatoires énumérées dans la documentation de l’invitation et qu’ils ne peuvent faire porter à l’institution émettant l’invitation le fardeau d’effectuer des recherches dans le but de trouver des renseignements que lesdits soumissionnaires n’ont pas dévoilés.

PR-2014-048 — Pomerleau Inc.

Cette enquête portait sur une plainte déposée par Pomerleau Inc. (Pomerleau) auprès du Tribunal en vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le TCCE concernant une invitation pour la prestation de services de gestion de construction. L’invitation a été gérée par Brookfield Johnson Controls Canada LP (BJCC), une partie privée, au nom du ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC).

Pomerleau alléguait que sa soumission avait été incorrectement jugée non conforme aux motifs que des dispositions de l’invitation ont été incorrectement interprétées ou appliquées, que des critères non divulgués ont été pris en considération au cours de l’évaluation et que des demandes de précisions injustifiées ont été formulées. Essentiellement, Pomerleau alléguait que l’invitation permettait d’inclure des bénéfices et des coûts indirects dans les taux horaires des ressources qu’elle proposait ou que, subsidiairement, l’invitation était ambiguë à cet égard.

En réponse à la plainte de Pomerleau, TPSGC a déposé une requête demandant que la plainte soit rejetée au motif que le Tribunal n’avait pas compétence pour enquêter sur la plainte. De plus, TPSGC n’a pas communiqué des documents, n’a pas respecté les échéances du Tribunal et a informé le Tribunal – après la date butoir fixée pour répondre à la plainte de Pomerleau – qu’il ne pouvait répondre à la plainte sur le fond, parce que BJCC avait participé à la procédure de passation du marché public et pas elle. Malgré ce qui précède, le Tribunal a ordonné TPSGC de déposer des observations sur bien-fondé de la plainte de Pomerleau.

Dans ses motifs, le Tribunal a jugé nécessaire de faire état du caractère récalcitrant en matière de procédure dont ont fait preuve les conseillers juridiques de TPSGC et de souligner qu’« [a]ucune institution fédérale ne doit faire en sorte que le Tribunal se retrouve une nouvelle fois dans cette situation ». De plus, concernant la requête de TPSGC demandant le rejet de la plainte au motif que le Tribunal n’avait pas compétence pour enquêter sur la plainte, le Tribunal a souligné qu’elle avait compétence puisque l’invitation demeurait un cas de procédure de passation de marchés publics dans lequel BJCC occupait simplement le rôle de TPSGC. Le Tribunal a également conclu que l’invitation n’était pas – contrairement à ce qu’alléguaient TPSGC et BJCC – une sous-traitance, car BJCC n’avait pas conclu un contrat de prestation de services de construction. BJCC jouait le rôle d’intermédiaire auprès de TPSGC en ce qui a trait à la prestation de ces services. Somme toute, le Tribunal a conclu que les marchés publics demeurent publics même si la procédure de passation de marchés est exécutée par une partie privée.

En ce qui a trait au bien-fondé de la plainte, le Tribunal a conclu qu’elle n’était pas fondée, car en incluant les bénéfices et les coûts indirects dans les taux horaires des ressources qu’elle proposait, Pomerleau n’a pas, en fait, satisfait aux exigences de l’invitation. L’invitation était claire eu égard à la structure de revenus – il ne devait pas y avoir de majoration des coûts de main-d’œuvre directe, et les coûts indirects liés à l’offre de cette main-d’œuvre directe devaient plutôt être couverts indirectement par la voie des honoraires du directeur des travaux.

PR-2015-026 — Raytheon Canada Limited

Cette enquête portait sur une plainte déposée par Raytheon Canada Limited (Raytheon) auprès du Tribunal en vertu du paragraphe 30.11(1) de la Loi sur le TCCE concernant une invitation au nom du ministère de la Défense nationale visant la fourniture d’un projet d’équipement intégré du soldat (PEIS) pour plus de 4 000 ensembles de communications portables, avec les accessoires requis, l’équipement de soutien, la gestion du contrat, la formation ainsi que le soutien logistique et technique. Raytheon alléguait que TPSGC n’a pas évalué sa soumission équitablement et qu’il a évalué la « disponibilité » [traduction] de son équipement du PEIS plutôt que son « rendement » [traduction].

Pour appuyer sa plainte, Raytheon alléguait que des « vices cachés » [traduction] avaient sûrement compromis l’évaluation. Raytheon reconnaissait que « les renseignements ne sont pas suffisants pour permettre de déterminer précisément quels sont ces vices cachés ». Puisqu’il incombait à Raytheon de démontrer que la procédure de passation du marché public avait été suivie conformément aux exigences des accords commerciaux applicables, le Tribunal a refusé de donner raison à Raytheon devant une telle absence de preuve. De plus, le Tribunal a conclu que les allégations de Raytheon étaient inopportunes, car Raytheon connaissait, ou aurait raisonnablement dû connaître, l’un ou l’autre des motifs de plainte au cours du processus de soumission. Par conséquent, conformément au Règlement sur le Tribunal canadien du commerce extérieur, Raytheon avait le fardeau de déposer une plainte dans les délais plutôt que d’adopter une approche attentiste.

Raytheon a demandé qu’une partie de l’analyse de l’évaluation effectuée par TPSGC soit soumise à une analyse ex post facto par un expert afin qu’il puisse révéler les soi-disant vices cachés que Raytheon affirmait avaient compromis l’évaluation. Le Tribunal a rejeté cette requête, soulignant qu’il examine la procédure de passation du marché public selon la norme de la décision raisonnable et qu’il fait preuve de déférence à l’égard des évaluateurs. De plus, le Tribunal a jugé que la proposition par Raytheon de recourir aux services d’un expert constituait une tentative inappropriée de justifier l’attitude attentiste dont elle avait fait preuve.

Le Tribunal a également conclu que l’allégation de Raytheon selon laquelle TPSGC n’avait pas évalué sa soumission équitablement s’avérait complètement spécieuse et infondée. En ce qui a trait à l’allégation portant sur la « disponibilité » par rapport au « rendement », le Tribunal a conclu que « [...] Raytheon affirme que son équipement du PEIS ne pouvait être évalué tant que tous les défauts portant sur la « disponibilité » n’avaient pas été éliminés. La thèse de Raytheon à l’égard de ce motif doit être rejetée, puisqu’il ne s’agit pas d’une évaluation, mais d’essais et de développement en vue de la commercialisation. »

Examen judiciaire de décisions concernant les marchés publics