Rapport annuel 31 mars 2012 - Chapitre IV

Introduction

Les fournisseurs potentiels qui estiment ne pas avoir été traités équitablement au cours d'un appel d'offres lié à un marché public et visé par l'ALÉNA, l'ACI, l'AMP, l'ALÉCC, l'ALÉCP ou ALÉCCO peuvent déposer une plainte auprès du Tribunal. Selon les dispositions pertinentes du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics, la partie plaignante peut, dans un premier temps, tenter de résoudre la question auprès de l'institution fédérale responsable du marché avant de déposer sa plainte.

Le rôle du Tribunal est de déterminer si l'institution fédérale a respecté la procédure de passation des marchés et les autres exigences énoncées dans l'ALÉNA, l'ACI, l'AMP, l'ALÉCC, l'ALÉCP ou ALÉCCO.

Une fois la plainte déposée, le Tribunal l'examine en fonction des critères législatifs établis à cet effet. Si la plainte présente des lacunes, la partie plaignante est invitée à les corriger dans le délai prescrit. Si le Tribunal décide d'enquêter, il envoie à l'institution fédérale un avis de plainte officiel et une copie de la plainte. Si le contrat a été adjugé, l'institution fédérale, dans sa lettre accusant réception de la plainte, fournit au Tribunal le nom et l'adresse de l'adjudicataire. Le Tribunal envoie ensuite un avis de plainte à l'adjudicataire en tant que partie intéressée possible. L'avis officiel est également publié sur MERX, le Service électronique d'appel d'offres du Canada, et dans la Gazette du Canada. Si le contrat en cause n'a pas encore été adjugé, le Tribunal peut ordonner à l'institution fédérale d'en reporter l'adjudication en attendant qu'il ait statué sur la plainte.

Après avoir reçu une copie de la plainte, l'institution fédérale pertinente dépose en réponse un « Rapport de l'institution fédérale ». Une copie du rapport est envoyée à la partie plaignante et à tout intervenant, qui ont la possibilité de présenter leurs observations. Le cas échéant, le Tribunal transmet ces observations à l'institution fédérale et aux autres parties à l'enquête.

Des copies de tout autre exposé ou rapport préparé pendant l'enquête sont également envoyées aux parties afin d'obtenir leurs commentaires. Lorsque cette étape de l'enquête est terminée, le Tribunal étudie les renseignements au dossier et décide s'il y a lieu de tenir une audience.

Le Tribunal décide ensuite si la plainte est fondée ou non. Dans l'affirmative, le Tribunal peut recommander des recours tels qu'un nouvel appel d'offres, une réévaluation des soumissions ou le versement d'une indemnité à la partie plaignante. L'institution fédérale, ainsi que les autres parties et personnes intéressées, est avisée de la décision du Tribunal. Les recommandations du Tribunal sont censées, en vertu de la loi, être mises en oeuvre dans toute la mesure du possible. Le Tribunal peut aussi accorder à la partie plaignante ou à l'intimé le remboursement des frais raisonnables engagés, selon la nature et les circonstances de l'affaire.

Plaintes portant sur un marché public

Sommaire des activités

En 2011-2012, le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) a adjugé environ 15 487 contrats ayant une valeur se situant entre 25 000 $ et 2 milliards de dollars chacun, pour une valeur totale de 13 milliards de dollars. Les 62 plaintes que le Tribunal a reçues au cours de l'exercice visaient 53 contrats et représentait une valeur de plus de 300 millions de dollars.

Sommaire de décisions choisies

Au cours de l'exercice, le Tribunal a rendu 61 décisions sur la question de savoir d'il devait enquêter ou non sur les plaintes, 12 décisions définitives relativement à des plaintes sur lesquelles il avait décidé d'enquêter et dans 4 causes renvoyées au Tribunal par la Cour d'appel fédérale, pour un total de 77 décisions. Trois causes étaient toujours en cours à la fin de l'exercice. Ces activités sont résumées dans le tableau qui figure à la fin du présent chapitre.

Parmi les plaintes qui ont fait l'objet d'enquêtes dans le cadre des fonctions du Tribunal relatives à l'examen des marchés publics, certaines décisions ont été marquantes du fait de leur importance juridique. Des sommaires de ces causes sont présentés ci-dessous. Ces sommaires ont été préparés à titre informatif seulement et ne sont destinés à être d'aucune valeur juridique.

PR-2010-086 — Entreprise Marissa Inc.

Le Tribunal a tenu une audience publique dans cette cause. Il y avait 2 participants à cette enquête. Le dossier officiel comprenait 33 pièces.

La plainte était déposée par Entreprise Marissa Inc. (Marissa) à l'égard d'un appel d'offres de TPSGC portant sur le dragage d'entretien de la voie navigable du fleuve Saint-Laurent dans le secteur de la traverse du Nord, entre Saint-Jean-de-l'Île-d'Orléans et le cap Gribane, et le secteur de Bécancour, qui s'étend de Bécancour à Batiscan. Marissa alléguait que l'une des exigences obligatoires de l'appel d'offres constituait une condition exagérément restrictive et créait un « obstacle non nécessaire » qui l'empêchait de soumissionner, ce qui, selon Marissa, contrevenait aux principes de passation équitable des marchés publics énoncés dans l'ACI.

Selon Marissa, la condition obligeant que la drague soit équipée d'un fond ouvrant n'avait jamais été prévue auparavant dans aucun des appels d'offres relativement au dragage, nonobstant que l'obligation d'effectuer le dragage existait depuis 27 ans. Selon Marissa, l'ajout de la condition avait pour effet de restreindre la concurrence sans raison valable. Le Tribunal a tenu une audience à Ottawa le 20 avril 2011. Marissa a convoqué, à titre de témoins, son président et un ingénieur géologue, et TPSGC a fait entendre un expert en dragage. Marissa soutenait qu'un fond ouvrant ne présentait pas un avantage pour l'environnement et contestait la préférence pour des portes immergées prévues dans l'étude des impacts environnementaux. TPSGC a répondu qu'en ajoutant l'exigence pour un fond ouvrant, il énonçait simplement la norme actuelle de l'industrie et qu'il devait se conformer à l'étude des impacts environnementaux.

Le Tribunal n'a trouvé aucune raison de conclure que l'exigence en question avait été ajoutée en vue d'éliminer Marissa du processus ou que TPSGC avait été discriminatoire à l'endroit de Marissa ou de ses services. Le fait d'énoncer des exigences dans des documents d'appel d'offre qui sont nécessaires afin de répondre aux objectifs de TPSGC mais qui ont aussi eu l'effet d'éliminer un fournisseur potentiel ne constitue pas un obstacle au commerce qui n'est pas nécessaire. Interpréter l'ACI sans tenir compte des besoins du gouvernement n'est pas acceptable. Le Tribunal a conclu que la plainte n'était pas fondée.

PR-2011-017 — BRC Business Enterprises Ltd.

Le Tribunal a étudié cette cause sur la foi des exposés écrits. Il y avait 2 participants à cette enquête. Le dossier officiel comprenait 18 pièces.

La plainte était déposée par BRC Business Enterprises Ltd. (BRC) à l'égard d'un marché public passé par TPSGC en vue de la fourniture, de la livraison et de l'installation sur demande de mobilier autostable. BRC alléguait que TPSGC avait incorrectement déclaré non conforme son offre en réponse à la demande d'offre à commandes (DOC) et n'avait pas évalué son offre conformément aux modalités expresses des documents d'invitation.

La question en litige était l'application de la DOC. L'article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC prévoit ce qui suit : « Les critères obligatoires doivent accompagner l'offre ou suivre dans les cinq jours ouvrables suivant la demande de l'autorité contractante (à défaut de quoi l'offre sera déclarée irrecevable). » [Traduction] L'annexe C de la DOC, « FORMULAIRES DE RAPPORT D'ESSAI du mobilier autostable de bureau et des composants » [traduction], prévoit ce qui suit : « [...] VOUS DEVEZ ÉGALEMENT REMPLIR UN FORMULAIRE DE RAPPORT D'ESSAI POUR CHAQUE SÉRIE OFFERTE ET L'ANNEXER À VOTRE PROPOSITION, À DÉFAUT DE QUOI LA PROPOSITION [DE VOTRE ENTREPRISE] SERA DÉCLARÉE NON CONFORME ET NE FERA L'OBJET D'AUCUNE ÉVALUATION SUBSÉQUENTE » [traduction].

BRC a fourni ses rapports d'essai avec son offre. Cependant, les dimensions du classeur latéral énoncées dans le rapport d'essai étaient différentes de celles qui étaient énoncées dans la DOC et TPSGC a demandé des éclaircissements. N'étant pas satisfait des réponses de BRC, TPSGC a déclaré l'offre de BRC non conforme.

BRC soutenait qu'en réalité, il était sans importance que l'essai soit incomplet parce que la DOC n'exigeait pas qu'il soit complet au moment de la clôture, mais plutôt seulement cinq jours ouvrables suivant la demande. Le Tribunal a conclu qu'il allait de pair avec le reste de la DOC et avec le principe bien établi qu'il appartient à l'offrant de satisfaire aux critères obligatoires.

Le Tribunal n'a trouvé aucune raison de conclure qu'en déclarant non conforme la soumission de BRC à l'égard du mobilier autostable de catégorie 2 en se fondant sur l'article 1.1.1 de la partie 4 de la DOC, TPSGC avait agi d'une manière allant à l'encontre des dispositions de la DOC et d'une quelconque disposition pertinente des accords commerciaux. Le Tribunal a conclu que la plainte n'était pas fondée.

PR-2011-041 — FreeBalance Inc.

Le Tribunal a étudié cette cause sur la foi des exposés écrits. Il y avait 2 participants à cette enquête. Le dossier officiel comprenait 14 pièces.

La plainte était déposée par FreeBalance Inc. (FreeBalance) à l'égard d'un marché public (invitation no 1000299304) passé par l'Agence du revenu du Canada (ARC) en vue de la modernisation de son système de gestion des recettes. Plus particulièrement, l'ARC a entrepris d'acquérir, dans le cadre d'un marché public à fournisseur unique, auprès de SAP Canada Inc. (SAP), la clé d'activation du module Public Sector Collection and Disbursement (PSCD) de SAP, qui faisait partie intégrante d'une solution logicielle de SAP fonctionnant déjà sur le système. FreeBalance a allégué que l'ARC n'avait pas fourni suffisamment de renseignements pour justifier l'attribution d'un contrat à fournisseur unique et le rejet de l'énoncé des capacités qu'elle avait présenté en réponse au préavis d'adjudication de contrat (PAC).

Le Tribunal a conclu que les éléments de preuve démontraient que l'ARC avait publié un PAC et, dans les faits, avait évalué l'énoncé des capacités de FreeBalance comme s'il s'agissait d'une proposition en réponse à une DP pleinement détaillée. Ce faisant, l'ARC s'est servie du PAC pour éviter une procédure concurrentielle. Par conséquent, le Tribunal a conclu que l'ARC avait procédé à un appel d'offres limité non justifié aux termes du paragraphe 506(12) de l'ACI, du paragraphe 1016(2) de l'ALÉNA, du paragraphe XV(1) de l'AMP, de l'article 9.1 de l'ALÉCC ou de l'article 1409.1 de l'ALÉCP, ou ne respectant pas, par ailleurs, les accords commerciaux. Le Tribunal a conclu que la plainte était fondée.

Examen judiciaire de décisions concernant les marchés publics

Décisions portées en appel devant la Cour d'appel fédérale

Règlement des plaintes concernant les marchés publics