Chapitre 4 - Examen des marchés publics

Introduction

Les fournisseurs potentiels qui estiment ne pas avoir été traités équitablement au cours d’un appel d’offres lié à un marché public et visé par l’ALÉNA, l’ACI, l’AMP, l’ALÉCC, l’ALÉCP ou ALÉCCO peuvent déposer une plainte auprès du Tribunal. Selon les dispositions pertinentes du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics, la partie plaignante peut, dans un premier temps, tenter de résoudre la question auprès de l’institution fédérale responsable du marché avant de déposer sa plainte.

Le rôle du Tribunal est de déterminer si l’institution fédérale a respecté la procédure de passation des marchés et les autres exigences énoncées dans les accords commerciaux pertinents.

Une fois la plainte déposée, le Tribunal l’examine en fonction des critères législatifs établis à cet effet. Si la plainte présente des lacunes, la partie plaignante est invitée à les corriger dans le délai prescrit. Si le Tribunal décide d’enquêter, il envoie à l’institution fédérale un avis de plainte officiel et une copie de la plainte. Si le contrat a été adjugé, l’institution fédérale, dans sa lettre accusant réception de la plainte, fournit au Tribunal le nom et l’adresse de l’adjudicataire. Le Tribunal envoie ensuite un avis de plainte à l’adjudicataire en tant que partie intéressée possible. L’avis officiel est également publié sur MERX, le Service électronique d’appel d’offres du Canada, et dans la Gazette du Canada. Si le contrat en cause n’a pas encore été adjugé, le Tribunal peut ordonner à l’institution fédérale d’en reporter l’adjudication en attendant qu’il ait statué sur la plainte.

Après avoir reçu une copie de la plainte, l’institution fédérale pertinente dépose en réponse un « Rapport de l’institution fédérale ». Une copie du rapport est envoyée à la partie plaignante et à tout intervenant, qui ont la possibilité de présenter leurs observations. Le cas échéant, le Tribunal transmet ces observations à l’institution fédérale et aux autres parties à l’enquête.

Des copies de tout autre exposé ou rapport préparé pendant l’enquête sont également envoyées aux parties afin d’obtenir leurs commentaires. Lorsque cette étape de l’enquête est terminée, le Tribunal étudie les renseignements au dossier et décide s’il y a lieu de tenir une audience.

Le Tribunal décide ensuite si la plainte est fondée ou non. Dans l’affirmative, le Tribunal peut recommander des recours tels qu’un nouvel appel d’offres, une réévaluation des soumissions ou le versement d’une indemnité à la partie plaignante. L’institution fédérale, ainsi que les autres parties et personnes intéressées, est avisée de la décision du Tribunal. Les recommandations du Tribunal sont censées, en vertu de la loi, être mises en œuvre dans toute la mesure du possible. Le Tribunal peut aussi accorder à la partie plaignante ou à l’intimé le remboursement des frais raisonnables engagés, selon la nature et les circonstances de l’affaire.

Plaintes portant sur un marché public

En 2012-2013, le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux (TPSGC) a adjugé environ 11 503 contrats ayant une valeur se situant entre 25 000 $ et 2 milliards de dollars chacun, pour une valeur totale de 7 milliards de dollars. Les 53 plaintes que le Tribunal a reçues au cours de l’exercice visaient 50 contrats et représentaient une valeur de plus de 350 millions de dollars.

Sommaire de décisions choisies

Au cours de l’exercice, le Tribunal a rendu 52 décisions sur la question de savoir s’il devait enquêter ou non sur les plaintes, ce qui comprenait une décision d’enquêter qui a été rendue concernant une cause reçue au cours de l’exercice précédent et 12 décisions définitives relativement à des plaintes sur lesquelles il avait décidé d’enquêter, pour un total de 64 décisions. Deux causes étaient toujours en cours à la fin de l’exercice.

Parmi les plaintes qui ont fait l’objet d’enquêtes dans le cadre des fonctions du Tribunal relatives à l’examen des marchés publics, certaines décisions ont été marquantes du fait de leur importance juridique. Des sommaires de ces causes sont présentés ci-dessous. Les sommaires suivants ont été préparés à titre informatif seulement et n’ont aucun effet juridique.

PR-2012-006 — Secure Computing LLC

Cette plainte a été déposée par Secure Computing LLC (Secure Computing) concernant un marché public passé par TPSGC au nom du ministère de la Défense nationale (MDN) en vue de la fourniture d’équipement de réseautage. Secure Computing a allégué que le MDN avait des produits non conformes aux exigences de l’invitation.

TPSGC a reconnu que les unités livrées par le soumissionnaire retenu, Conexsys Communications Ltd. (Conexsys), ne respectaient pas les exigences. Cependant, TPSGC a soutenu qu’étant donné que les allégations contenues dans la plainte portaient sur des questions relatives à l’administration du contrat, un domaine qui ne relève pas de la compétence du Tribunal, et qu’il avait informé le Tribunal de son intention de faire respecter les conditions du contrat et de demander à Conexsys de livrer des produits conformes à toutes les exigences des documents d’appel d’offres et du contrat, le Tribunal devait rejeter la plainte.

Le Tribunal a convenu que TPSGC avait évalué la proposition de Conexsys, telle que présentée à la clôture des soumissions, conformément aux modalités des documents d’invitation. Par conséquent, la décision d’adjuger le contrat à Conexsys était raisonnable étant donné qu’à première vue, la proposition de Conexsys était conforme, à tous les égards, aux exigences techniques de l’invitation. Le Tribunal était convaincu que TPSGC avait pris les mesures nécessaires pour faire respecter le contrat adjugé à Conexsys et que la question devait être traitée en tant que question d’administration du contrat ou d’exécution du contrat sur laquelle le Tribunal n’a pas compétence. Enfin, le Tribunal n’a pas admis l’argument de Secure Computing selon lequel les mesures prises par TPSGC en l’espèce permettaient à Conexsys de modifier sa soumission initiale. L’expression « modification de la soumission » désigne un changement ou une modification à une soumission apportée soit par le soumissionnaire, soit par l’entité acheteuse après la date limite de réception des soumissions. En l’espèce, il n’y a pas eu de tel changement ni de telle modification à la soumission de Conexsys. Par conséquent, le Tribunal a conclu que la plainte n’était pas fondée.

PR-2012-007 — Sunny Jaura s/n Jaura Enterprises

Sunny Jaura s/n Jaura Enterprises (Jaura) a déposé une plainte concernant un marché public passé par TPSGC au nom du MDN en vue de la prestation de services d’hébergement temporaire à Mesa (Arizona). Jaura a allégué que TPSGC et le MDN avaient incorrectement déclaré sa proposition non conforme à deux exigences techniques obligatoires de l’invitation. Suite à la décision du Tribunal d’enquêter sur la plainte, TPSGC a déposé des éléments de preuve selon lesquels la valeur estimative du marché était inférieure aux seuils monétaires indiqués dans les accords commerciaux.

En l’espèce, le Tribunal a examiné la question de savoir si le MDN avait choisi un mode d’évaluation dans le but d’éviter les obligations découlant des accords commerciaux. Bien que la valeur du contrat adjugé au soumissionnaire retenu, Oakwood Temporary Housing, et le montant total de la soumission de Jaura aient été tous deux supérieurs à la valeur du marché estimée par le MDN, cela peut avoir découlé du fait que TPSGC n’avait reçu que des propositions de deux soumissionnaires. Enfin, le Tribunal était satisfait que la valeur estimative pour le contrat n’était pas déraisonnable. Puisque la valeur estimative du contrat était inférieure aux seuils monétaires indiqués dans les accords commerciaux pertinents, le Tribunal a conclu que la plainte ne portait pas sur un « contrat spécifique ». Par conséquent, le Tribunal n’avait pas compétence pour enquêter sur la plainte et la plainte a été rejetée.

PR-2012-014 — Weir Canada Inc.

Weir Canada Inc. (Weir) a déposé une plainte concernant un marché public passé par TPSGC au nom du MDN pour la réparation, la révision et l’essai de divers assemblages et sous-assemblages de pompes utilisés dans divers systèmes à bord des navires du MDN. Weir a allégué que la procédure de passation du marché de TPSGC n’était pas juste et équitable, car la demande de proposition (DP) contenait certaines exigences favorisant d’une manière injustifiée certaines marchandises d’un fabricant d’équipement original (OEM) et certains soumissionnaires OEM, entraînant ainsi l’exclusion de la soumission de Weir. Plus particulièrement, Weir a allégué que les exigences suivantes de la DP favorisaient de manière injustifiée les marchandises d’OEM et les soumissionnaires OEM : l’attestation de la fourniture de pièces d’OEM (exigence n^o 1); l’obligation pour le soumissionnaire d’être un OEM ou d’avoir conclu un contrat avec un OEM relativement à des données techniques et à des spécifications de révision/réparation (exigence n^o 2).

Le Tribunal a conclu que, selon une interprétation appropriée de l’article 6 du Règlement sur les enquêtes du TCCE, la présomption d’une partie plaignante à l’égard de sa capacité de répondre aux exigences qu’il considère irrégulières n’était pas pertinente. La partie plaignante doit agir dès qu’elle prend connaissance des faits à l’origine de sa plainte ou qu’elle aurait dû vraisemblablement les découvrir. Par conséquent, Weir aurait dû raisonnablement présenter son opposition ou déposer une plainte dans les 10 jours ouvrables suivant le 31 mai 2012, la date à laquelle la DP a été diffusée, et n’aurait pas dû attendre de savoir si son sous-traitant OEM, Curtiss-Wright, accepterait d’appuyer sa soumission.

Dans tous les cas, même si l’article 6 du Règlement sur les enquêtes du TCCE pouvait être interprété de manière à ce que le point de départ du délai soit le moment où Weir a pris connaissance du fait qu’elle ne pouvait pas répondre aux exigences de la DP qu’elle considérait irrégulières, Weir aurait alors dû présenter son opposition à TPSGC ou déposer une plainte auprès du Tribunal dans les 10 jours ouvrables suivant le 6 juillet 2012, lorsque Curtiss-Wright a informé Weir du fait qu’elle ne pouvait pas appuyer sa soumission. Dans ce cas, l’opposition concernant l’exigence n^o 2 aurait été hors délai, considérant qu’elle n’a été formulée que le 22 août 2012 et que la plainte n’a été déposée que le 4 septembre 2012. De la même manière, même si l’opposition concernant l’exigence n^o 1 avait été présentée en temps opportun, car elle a été formulée le 17 juillet 2012, elle aurait néanmoins été hors délai, car il y a eu un net refus de réparation concernant cette opposition le 9 août 2012, lorsque TPSGC a publié la modification n^o 006, et la plainte n’a été déposée que le 4 septembre 2012. Par conséquent, la plainte était hors délai par rapport aux deux motifs et le Tribunal a décidé de ne pas enquêter sur la plainte.

Examen judiciaire de décisions concernant les marchés publics