Rapport annuel 31 mars 2015 - Chapitre IV

Introduction

Les fournisseurs potentiels qui estiment ne pas avoir été traités équitablement au cours d’un appel d’offres lié à un marché public et visé par l’ALÉNA, l’ACI, l’AMP, l’ALÉCC, l’ALÉCP, l’ALÉCCO, l’ALÉCPA, l’ALÉCH ou l’ALECC, ou tout autre accord commercial applicable, peuvent déposer une plainte auprès du Tribunal. Selon les dispositions pertinentes du Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics, la partie plaignante peut, dans un premier temps, tenter de résoudre la question auprès de l’institution fédérale responsable du marché avant de déposer sa plainte.

Le rôle du Tribunal est de déterminer si l’institution fédérale a respecté la procédure de passation des marchés et les autres exigences énoncées dans les accords commerciaux pertinents.

Une fois la plainte déposée, le Tribunal l’examine en fonction des critères législatifs établis à cet effet. Si la plainte présente des lacunes, la partie plaignante est invitée à les corriger dans le délai prescrit. Si le Tribunal décide d’enquêter, il envoie à l’institution fédérale un avis de plainte officiel et une copie de la plainte. Si le contrat a été adjugé, l’institution fédérale, dans sa lettre accusant réception de la plainte, fournit au Tribunal le nom et l’adresse de l’adjudicataire. Le Tribunal envoie ensuite un avis de plainte à l’adjudicataire en tant que partie intéressée possible. L’avis officiel est également publié dans la Gazette du Canada. Si le contrat en cause n’a pas encore été adjugé, le Tribunal peut ordonner à l’institution fédérale d’en reporter l’adjudication en attendant qu’il ait statué sur la plainte.

Après avoir reçu une copie de la plainte, l’institution fédérale pertinente dépose en réponse un « Rapport de l’institution fédérale ». Une copie du rapport est envoyée à la partie plaignante et à tout intervenant, qui ont la possibilité de présenter leurs observations. Le cas échéant, le Tribunal transmet ces observations à l’institution fédérale et aux autres parties à l’enquête.

Des copies de tout autre mémoire ou rapport préparé pendant l’enquête sont également envoyées aux parties afin d’obtenir leurs commentaires. Lorsque cette étape de l’enquête est terminée, le Tribunal étudie les renseignements versés au dossier et décide s’il y a lieu de tenir une audience ou si les renseignements versés au dossier sont suffisants pour rendre une décision.

Le Tribunal décide ensuite si la plainte est fondée ou non. Dans l’affirmative, le Tribunal peut recommander des recours tels qu’un nouvel appel d’offres, une réévaluation des soumissions ou le versement d’une indemnité à la partie plaignante. L’institution fédérale ainsi que les autres parties et personnes intéressées sont avisées de la décision du Tribunal. Les recommandations du Tribunal doivent, en vertu de la loi, être mises en œuvre dans toute la mesure du possible. Le Tribunal peut aussi accorder à la partie plaignante ou à l’intimé le remboursement des frais raisonnables engagés, selon la nature, les circonstances et le résultat de l’affaire.

Plaintes portant sur un marché public

Sommaire des activités

Sommaire de décisions choisies

Au cours de l’exercice, le Tribunal a rendu 67 décisions sur la question de savoir s’il devait enquêter ou non sur les plaintes et 31 décisions définitives relativement à des plaintes sur lesquelles il avait décidé d’enquêter, pour un total de 98 décisions. Treize causes étaient toujours en cours à la fin de l’exercice, dont trois sur laquelle le Tribunal n’avait pas encore décidé s’il allait enquêter.

Parmi les plaintes qui ont fait l’objet d’enquêtes dans le cadre des fonctions du Tribunal relatives à l’examen des marchés publics, certaines décisions ont été marquantes du fait de leur importance juridique. Des sommaires de ces causes sont présentés ci-dessous. Les sommaires suivants ont été préparés à titre informatif seulement.

PR-2014-006, PR-2014-015 et PR-2014-020, et PR-2014-016 et PR-2014-021 — CGI Information Systems and Management Consultants Inc.

Dans le cadre d’un programme pluriannuel de restructuration de la technologie de l’information ayant pour but d’accroître l’efficacité opérationnelle dans la prestation de certains de ses services, Innovaposte Inc., au nom du Groupe d’entreprises de Postes Canada (Postes Canada), a lancé deux appels d’offres distincts. Le Tribunal a reçu cinq plaintes liées à ces appels d’offres, qui portaient sur la prestation de services de centre de données et sur la mise au point d’applications, sur lesquelles il a décidé d’enquêter.

Toutes les plaintes concernaient l’adéquation du compte rendu donné à CGI Information Systems and Management Consultants Inc. (CGI) par Postes Canada après l’adjudication du contrat par rapport aux obligations de divulgation de Postes Canada énoncées dans l’ALÉNA.

– PR-2014-006

La première plainte de CGI était que Postes Canada ne lui avait pas communiqué de renseignements pertinents sur les raisons du rejet de sa soumission, notamment le plan d’évaluation détaillé et les fiches de notation individuelle et consensuelle des évaluateurs. CGI alléguait également que Postes Canada ne lui avait pas communiqué de renseignements suffisants sur les caractéristiques et les avantages de la soumission retenue. Postes Canada alléguait que les seuls renseignements pertinents qu’elle était tenue de communiquer étaient que la soumission de CGI n’avait pas été retenue parce qu’elle n’avait pas obtenu la note minimale de 70 p. 100 et que la soumission retenue avait obtenu cette note. De plus, Postes Canada alléguait que ses obligations de confidentialité à l’égard du soumissionnaire retenu l’empêchaient de divulguer plus de renseignements au sujet de la soumission de ce dernier. Pour ce qui est du plan d’évaluation détaillé, Postes Canada affirmait qu’il s’agissait de renseignements commerciaux et exclusifs confidentiels de Postes Canada qui ne pouvaient être divulgués afin d’assurer l’équité et l’efficacité des marchés publics futurs pour la prestation des mêmes services ou de services semblables.

À la suite du dépôt de sa plainte, CGI a également présenté une requête en vue de la production de documents qu’elle avait demandés à Postes Canada au cours de la réunion de compte rendu. Le Tribunal a accueilli la requête en partie et a ordonné à Postes Canada de déposer certains documents, dont le plan d’évaluation détaillé et les fiches de notation individuelle de chaque évaluateur. Cependant, Postes Canada a informé le Tribunal qu’elle ne pouvait pas fournir les fiches de notation individuelle de chaque évaluateur, puisque sa politique consiste à les détruire après l’achèvement des évaluations consensuelles.

Faisant appel à sa décision dans le dossier nº PR-2007-004 (Ecosfera Inc. c. Ministère de l’Environnement), dans laquelle le Tribunal avait conclu que la « finalité première » d’un compte rendu est de « [...] faire preuve de transparence quant aux raisons du rejet de la proposition [...] » afin de permettre aux soumissionnaires non retenus de déterminer la nature de leurs droits eu égard aux exigences énoncées dans l’ALÉNA, le Tribunal a réitéré que les obligations de divulgation aux termes de l’ALÉNA ont une grande portée. Le Tribunal a conclu que Postes Canada avait contrevenu à cette obligation en ne communiquant pas à CGI le plan d’évaluation détaillé utilisé par les évaluateurs, y compris les critères, les échelles, les pondérations et la méthodologie de l’évaluation dans le cadre du processus de compte rendu. Il a souligné que les critères d’évaluation et la manière dont ils sont appliqués concernent les raisons du rejet d’une soumission. La communication de ces renseignements permet également aux soumissionnaires de déterminer leurs droits en vertu de l’ALÉNA, dont l’une des exigences centrales est que les entités acheteuses adjugent les contrats conformément aux critères spécifiés dans la documentation relative à l’appel d’offres. De plus, le Tribunal a conclu que Postes Canada avait l’obligation de fournir les notes individuelles, même si ultimement les évaluateurs utilisaient les notes consensuelles pour déterminer les résultats finals de l’évaluation.

Le Tribunal a rejeté l’argument de Postes Canada selon lequel le plan d’évaluation détaillé ne devait pas être divulgué puisque cela pourrait entraîner des conséquences négatives sur des processus de marchés publics futurs, soulignant qu’un avantage sur le plan administratif ne permet pas d’ignorer les obligations en matière de transparence exigées par l’ALÉNA. Toutefois, le Tribunal a déterminé que Postes Canada avait une obligation claire, aux termes de l’ALÉNA, de protéger les renseignements confidentiels que lui avait fournis le soumissionnaire retenu et, par conséquent, a jugé que le compte rendu à l’égard des points forts de la soumission retenue était suffisant.

Le Tribunal a donc ordonné à Postes Canada de fournir le plan d’évaluation détaillé à CGI et a recommandé à Postes Canada de modifier ses pratiques et ses politiques par rapport aux comptes rendus afin qu’ils soient conformes aux obligations de divulgation de l’ALÉNA.

– PR-2014-015 et PR-2014-020

Les plaintes subséquentes de CGI portaient sur le même processus d’appel d’offres que dans le dossier no PR-2014-006. CGI alléguait de nouvelles lacunes concernant le niveau de divulgation ayant eu lieu après l’adjudication du contrat ainsi que des problèmes concernant le processus d’évaluation des soumissions en tant que tel.

Tel qu’indiqué précédemment, au cours de ces procédures, CGI et le Tribunal ont constaté que Postes Canada avait comme politique de détruire les fiches de notation individuelle de chaque évaluateur après que ces derniers en viennent à une notation consensuelle. Dans ces cas, CGI soutenait que la destruction des fiches de notation individuelle par Postes Canada satisfaisait aux critères de la doctrine relativement au délit de destruction d’éléments de preuve. S’il est démontré qu’une partie a détruit des éléments de preuve dans le but d’influer sur une procédure judiciaire en cours ou envisagée, la doctrine relativement au délit de destruction donne lieu à une présomption réfutable que les éléments de preuve détruits auraient été défavorables à la partie qui les a détruits. De plus, CGI affirmait que le fait que certains documents ne lui aient pas été communiqués dans le cadre du processus de compte rendu correspondait à une violation du paragraphe 1015(6) de l’ALÉNA et que la destruction des fiches de notation individuelle allait à l’encontre de l’alinéa 1017(1)p) de l’ALÉNA.

Ultimement, le Tribunal a conclu que les éléments de preuve versés au dossier n’avaient pas permis d’établir que les fiches de notation individuelle avaient été détruites en prévision de procédures judiciaires, puisqu’elles ont été détruites avant que CGI ait déposé sa première plainte et selon la politique de Postes Canada de supprimer des renseignements qui sont, selon elle, secondaires ou transitoires. Par conséquent, le Tribunal a déterminé que les critères de la doctrine relativement au délit de destruction d’éléments de preuve n’avaient pas été remplis.

De plus, bien que Postes Canada ait informé le Tribunal au cours de ces procédures qu’elle modifierait sa politique à l’égard de la conservation des fiches de notation individuelle de chaque évaluateur, le Tribunal a conclu que la destruction de ces documents allait à l’encontre de l’alinéa 1017(1)p) de l’ALÉNA. Le Tribunal a à nouveau suggéré que Postes Canada modifie ses pratiques et ses politiques par rapport aux comptes rendus afin qu’ils soient conformes aux obligations de l’ALÉNA.

En plus de ses allégations concernant la destruction de documents, CGI alléguait que l’évaluation des soumissions par Postes Canada comportait plusieurs lacunes. Plus particulièrement, CGI alléguait que l’échelle de notation utilisée par les évaluateurs n’était pas conforme aux modalités de la demande de propositions (DP), que les évaluateurs ont préféré certaines caractéristiques à d’autres qui n’avaient pas été mentionnées dans la DP et qu’ils ont évalué de manière déraisonnable plusieurs aspects particuliers de sa proposition, notamment parce que l’évaluation a été entachée par des considérations inadéquates, dont un parti pris. Aucun des motifs de plainte n’a été jugé fondé. Ultimement, le Tribunal a conclu que l’évaluation de Postes Canada avait été effectuée de manière raisonnable, que les critères utilisés étaient liés à la DP ou apparents dans celle-ci et que le processus d’évaluation ne démontrait aucun signe raisonnable de parti pris. Cette décision fait actuellement l’objet d’une révision judiciaire de la Cour d’appel fédérale.

– PR-2014-016 et PR-2014-021

Ces deux plaintes avaient trait à une invitation différente de celle des dossiers no PR-2014-006, PR‑2014-015 et PR-2014-020, mais soulevaient plusieurs des mêmes problèmes concernant le processus de compte rendu et la destruction des fiches de notation individuelle de chaque évaluateur. Les conclusions du Tribunal à l’égard de ces questions étaient conformes à celles décrites précédemment. CGI a également affirmé que le processus d’évaluation des soumissions n’avait pas été effectué de manière raisonnable, car certains ajustements qui avaient été apportés aux notes des propositions techniques d’autres soumissionnaires après des visites sur place étaient contraires à ce qu’allouait la DP.

Le Tribunal a conclu que, bien que la DP ait permis que certains ajustements soient apportés si des renseignements contredisant un quelconque renseignement dans la soumission étaient révélés lors d’une visite sur place, dans certains cas, les évaluateurs avaient plutôt ajusté leur note puisque les renseignements appris lors de leur visite sur place avaient confirmé l’information qui se trouvait dans la soumission, mais que les évaluateurs avaient incorrectement rejeté l’examen initial de la soumission technique. De plus, dans certains cas, la modification de la note était fondée sur des discussions entre chacun des évaluateurs et n’avait aucune incidence sur le processus de notation consensuelle. Bien que le Tribunal ait déterminé que cette pratique ne constituait pas une modification des soumissions inacceptable, il a conclu que cette pratique se fondait sur une interprétation déraisonnable d’une disposition de la DP. Il a également conclu que le fait que les évaluateurs n’aient pas tenu compte de renseignements cruciaux au cours de leur évaluation des propositions techniques remettait en question l’intégrité de l’ensemble du processus d’évaluation. Malgré que CGI n’ait pas démontré de manière convaincante que les modifications apportées aux notes des autres soumissionnaires avaient eu un effet direct sur ses chances de remporter l’appel d’offres, le Tribunal a tout de même ordonné à Postes Canada de réévaluer les propositions techniques de tous les soumissionnaires avec une nouvelle équipe d’évaluateurs.

Règlement des plaintes concernant les marchés publics

Examen judiciaire de décisions concernant les marchés publics

Décisions portées en appel devant la Cour d’appel fédérale